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齊魯證券彭晨案:誰為“金融創新”擔責

2018-08-14 09:08:34 中兆律師事務所 閱讀

以非法集資罪被羈押兩年零一個月后,今年5月底,44歲的原齊魯證券(現已更名中泰證券,下同)員工彭晨暫時獲得了自由。由于在一審后提出上訴,判決還未生效,而羈押時間已達到一審判處的刑期,彭晨現在是取保候審。

財新記者日前在北京見到彭晨。他堅稱自己無罪,是在為當時的齊魯證券“背黑鍋”,沒有打算就此給身上的這宗案子畫句號,“若二審維持原判,我會去證監會舉報,要求立案調查齊魯證券的違規行為?!?/span>

彭晨此前是齊魯證券零售業務部副總經理,與私募機構首善財富投資管理有限公司(下稱首善財富)合作發行的金融創新產品,到期不能兌付遭投資者舉報。2014年4月26日,彭晨和首善財富副總經理王永彬以非法吸收公眾存款罪被拘留。

此案錯綜復雜,涉1家券商、1家私募、3家基金公司、10個有限合伙企業、數十家證券營業部、上百名銷售人員、381名投資者??經過兩年的審理,山東省萊蕪市鋼城區人民法院于今年4月25日作出一審判決:判處王永彬有期徒刑五年零六個月,罰金25萬元;判處彭晨有期徒刑兩年零一個月,罰金4萬元。

彭晨和王永彬表示對罪名不認可,均提出上訴。

證監會于2012年開始鼓勵創新并放松部分管制,券商和基金公司各類創新業務勃然興起,但“放松管制”的同時對“加強監管”卻有不足,埋下了風險隱患。在本案中,雙層嵌套的“有限合伙+基金專戶”模式是否涉嫌非法集資、持牌機構代銷私募產品的權責劃分到底是個人還是公司、私募產品與非法集資的邊界在哪里、基金公司是否需要穿透核查專戶產品有限合伙出資人、券商作為代銷機構如何監督資金投向等一連串問題,至今仍拷問著監管層和市場。

彭晨案的敏感性在于,通過一家證券公司網點對客戶銷售的產品牽涉非法吸收存款案,無論責任在于個人還是機構,證券公司的合規性都會受到挑戰。眼下,中泰證券正在IPO排隊,今年3月22日向證監會遞交了招股說明書,擬在上海證券交易所上市。彭晨案若改判,難免給其IPO進程帶來影響。

中泰證券8月25日給財新記者的官方回應稱,“本案二審對公司IPO應無影響,公司IPO在正常推進中?!?/span>

優先變劣后

2012年,證監會鼓勵發展創新業務,先后發布實施了《基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》和《證券公司資產管理業務管理辦法》,在“放松管制、放寬限制”的大環境下,基金公司專戶和券商資管均大力發展私募類創新業務。

同年5月,有著十多年金融從業經歷的彭晨,作為創新人才加入齊魯證券。公司為他安排的職位是零售業務部副總經理,主要負責開發私募業務。

彭晨說,公司要求發展私募產品,齊魯證券當時90%以上都是100萬元以下的客戶,但基金專戶的投資門檻為100萬元,資金實力不足的客戶如何參與成為難題。與首善財富先期在威海試點有限合伙成功后,彭晨認為,“有限合伙+基金專戶”是一種可行的模式。

按彭晨的說法,他當初參與設計的這款創新產品結構相對不復雜:齊魯證券客戶出資作為有限合伙人(LP)、首善財富作為普通合伙人(GP),共同成立一個有限合伙企業形式的基金,再用有限合伙企業投資于基金專戶。就是說,把達不到投資門檻的齊魯證券客戶,捆綁成有限合伙企業,就有資格認購基金專戶產品。這種做法現在被視為規避合格投資者門檻的變通辦法,監管層已要求穿透式核查實際出資人是否為合格投資者。但在當時,這種形式并未被監管禁止。

從2012年11月至2013年12月,彭晨與王永彬接洽后,共381名投資者成為“上海柏新投資管理合伙企業”等十個有限合伙企業型基金的LP。這些客戶是從齊魯證券北京、煙臺、威海、萊蕪等地營業部吸收而來,合計募資1.61億元??蛻舫鲑Y10萬元至180萬元不等。

讓產品變得復雜的,是交易過程中優先級和劣后級的結構化安排。財新記者查閱《合伙協議》發現,這十個有限合伙企業都采用結構化設計,GP保障LP的本金和收益。優先方LP享受年化6%的固定收益,從投資收益和劣后方GP的本金中扣除,GP享受剩余收益。GP和LP出資比例,有的為1:1,有的為1:4。

然而,結構化的安排不止于此。十個有限合伙企業先后在參與認購長安基金、華宸未來基金、工銀瑞信基金的多只“一對多”分級資管計劃專戶產品時,也分優先和劣后,但具體份額安排,齊魯證券和彭晨方面并不知曉。王永彬當初口頭承諾,齊魯證券客戶資金在有限合伙企業和基金專戶中都是優先級。

齊魯證券工作人員蔡還在給偵查機關的證言中說,“我們跟營業部客戶簽訂的協議是優先級的,轉到基金公司后是什么不清楚,整個操作都是王永彬完成的?!?/span>

在產品運作期間,齊魯證券方面也起過疑心。據齊魯證券零售部任建軍的證言,2013年5月,他和彭晨等人對產品模式進行核查,向王永彬提出看基金專戶的認購合同;而王說,齊魯證券不是合伙人,不能看。彭晨也表示,他當時向王確定合伙企業資金安全性和優先劣后成分,王不配合提供,“說我們查看屬于違規行為,他承諾絕對保證客戶資金安全?!?/span>

彭晨的擔心最后成了事實。檢察機關后來發現,1.61億元規模的有限合伙企業,有1.33億元投入到了基金專戶,全部購買的是劣后級份額。

彭晨對財新記者說,《合伙協議》中沒有明確約定有限合伙企業資金的投向和禁投范圍,是一大硬傷,“因為要先成立了有限合伙企業后,才能去找基金專戶投,在那之前合同里沒法寫進去?!?/span>

“長安首善玲鈺1號對沖套利分級資產管理計劃”是有限合伙企業參與認購的一只基金專戶產品。長安基金華東營銷中心副總經理翁華駿在證言中說,這只產品的優先劣后比是4∶1,王永彬用有限合伙企業購買基金專戶劣后級份額,長安基金找銀行提供優先級資金。長安基金收取管理費,優先級資金客戶收取固定收益,劣后級資金客戶收取浮動收益。也就是說,雖然齊魯證券客戶作為LP在有限合伙企業基金里是優先級份額,但在最終認購這款基金專戶產品時充當了劣后方,而且杠桿比例實際擴大到了4倍。

財新記者查閱“長安節節高1號對沖套利分級資產管理計劃”合同發現,優先級、進取級A和進取級B的份額安排是,8∶1∶1,進取級就是劣后份額。

所有基金專戶產品的投向,是具有較高風險的股指期貨和證券市場數量化程序化套利交易。發生巨虧后產品到期不能兌付,齊魯證券威海分公司客戶鬧事和萊蕪等地其他投資者報案,成為此案的導火索。

值得一提的是,根據一審判決書中被害人的陳述,有投資者是在與齊魯證券簽訂債權轉讓協議后收回了本息;還有證言稱,首善財富曾出資3500萬元兌付了兩個已到期有限合伙的本金和利息。

非法集資爭議

2014年4月25日中午,彭晨主動投案,在上海南站被警方帶走。他對財新記者表示,當時山東省銀山公安局已在網上發出全國通緝,“我認為自己無罪,所以要回來澄清?!彼f,募集有限合伙企業形式的基金,是市場常見的做法,“怎么會構成非法集資呢?”

公訴機關把此案中的有限合伙募集行為認定為非法集資的理由有二:一是保本保收益,二是公開募集。

法院在一審判決中稱,彭晨“違法違規將涉案產品引入,并未按照正常銷售流程,從中間協調聯系,上傳下達,利用下屬營業部銷售網絡,先到各網點召開會議介紹,之后督促募集,催收營銷費用,以放大交易量,支付營銷獎勵等手段刺激客戶經理通過電話、口口相傳等方式,違法向不特定客戶公開宣傳,承諾還本付息,其違法性、公開性、不特定性和利誘性顯而易見”。

但彭晨的辯護人、北京中兆律師事務所主任李江律師和袁軍律師均對財新記者表示,無論從《合伙協議》的約定看,還是從募集方式看,本案募集資金所針對的對象是具有一定風險識別能力和風險承受能力的特定客戶,并不存在向社會不特定對象吸收資金的事實。

根據一審判決書,法院認為,在《合伙協議》以及客戶風險適合性調查問卷中,雖未明確說明產品是保本保收益,但從產品采取結構化設計,強調優先受益資金安全性,并設置預警線與止損線條款規定來看,本質上是一種保本保收益的承諾。

《合伙協議》中利潤分配和虧損分擔是這樣約定的:“合伙產品采用結構化設計,普通合伙人(一般收益方)以其入伙的一般收益資金保障有限合伙人(優先收益人)優先受益資金的本金和收益,有限合伙財產運作過程中可能出現財產損失的情形,一般收益資金承受的風險遠大于優先受益資金?!?/span>

此外,有限合伙企業基金的預警線為0.98元、止損線為0.92元,“如果計劃資產凈值觸及0.92元止損線時,資產管理人將出售全部期貨以及股票資產,僅投資于貨幣市場基金以及銀行存款”,“凈值在低于0.98元時,接受普通級客戶追加投資資金”。

李江和袁軍認為,基于上述結構化產品設計,以及《合伙協議》的相關約定,齊魯證券各營業部在募集資金的過程中,對投資者承諾還本付息有一定基礎和保證,存在一定的合理性。

“盡管在實際操作過程中,因為各種原因出現了沒能兌付客戶本金和利息的情況,但必須認識到,這種承諾主觀上缺乏非法目的,這與社會上以承諾高額本息為誘餌非法吸收公眾存款的行為本質不同?!崩罱瓕ω斝掠浾弑硎?。

袁軍認為,最高人民法院司法解釋之所以將“承諾還本付息”規定為構成非法吸收公眾存款罪行為的要件之一,是因為非法吸收公眾存款犯罪本身要求以擾亂金融秩序為條件,而這里的“金融秩序”一般認為應當是存貸款秩序。

“承諾還本付息使得募集資金在一定程度上類似存貸款業務。但我們必須注意,存貸款業務中給付利息的行為是不附加任何條件的,是無條件的。本案中,齊魯證券銷售人員對投資者承諾還本付息,是基于產品的結構化設計和入伙協議的相關約定,這種承諾具有一定的基礎和保障,具有一定的合理性。本案中的承諾還本付息與存貸款業務中的無條件給付利息不同,必須加以區別?!崩罱驮娫谵q護意見中表示。

此外,營業部是否公開宣傳募集,也是本案頗具爭議的焦點。

法院在一審判決書中稱,有限合伙企業基金在募集時雖然事先設定一系列出資條件,但齊魯證券客戶眾多,符合條件客戶廣泛,顯然不屬于針對特定客戶設置的條件,對吸存行為的輻射面未加以限制或控制,使得吸收資金對象具有不特定性,符合非法吸收公眾存款的廣泛性、不確定性和公開性特征。

在《合伙協議》中有關合格投資者的條款,能夠識別、判斷和承擔合伙企業相應風險的投資者,應符合下列三個條件之一:一是入伙資金不少于人民幣30萬元的個人投資者或機構投資者;二是個人或家庭金融資產總計在其入伙合伙企業時超過人民幣100萬元,且能提供相關財產證明的個人投資者;三是個人收入在最近三年內每年收入超過人民幣20萬元或夫妻雙方合計收入在最近三年內每年收入超過人民幣30萬元,且能提供相關收入證明的個人投資者。

李江和袁軍認為,在《合伙協議》簽訂時,《私募投資基金業務管理暫行辦法》尚未出臺,相關法律法規對合格投資者這一概念沒有明確界定,在此情況下,齊魯證券自行將募集對象限定在合格投資者這一人群,足見其募集資金針對的是特定對象。

從募集方式看,法院認為,利用齊魯證券營業部銷售網絡,由銷售人員電話、口口相傳等方式聯系客戶介紹產品,符合“兩高一部”《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中規定的“明知吸收資金信息向社會公眾擴散而予以放任的情形”。

但在李江和袁軍看來,齊魯證券銷售人員大多是通過打電話或面談的方式進行,所針對的均是銷售人員以前認識的老客戶,客戶大多數都與營業部的營銷人員是朋友或者親屬關系。他們認為,本案并不存在向社會不特定對象吸收資金的事實。

北京一家券商資管部人士對財新記者表示,“私募產品不讓公開宣傳,大家都是私下找親戚朋友和老客戶賣。如果這算非法集資,那要抓進去的人太多了?!?/span>

責任誰擔

向客戶募集有限合伙企業基金對接基金專戶,這到底是齊魯證券和首善財富的公司行為,還是彭晨和王永彬的個人行為,是本案的另一關鍵。

彭晨堅稱不是個人行為,不構成犯罪,自己只負責開發私募公司,引入產品草樣,且向分管零售業務部的齊魯證券副總裁鐘金龍和零售業務總部常務副總經理韓亭德匯報同意后才引入的。他還說,自己不負責銷售,產品由鐘金龍、韓亭德安排營銷部門組織銷售,自己無權指揮分公司營業部進行銷售。

與彭晨觀點相反,齊魯證券總裁畢玉國,2014年在接受媒體采訪時表示,“該案是齊魯證券已離職員工彭晨伙同他人,向客戶私自銷售未經公司批準的產品并給客戶造成損失”,“彭晨銷售的有限合伙產品純屬騙局,其行為未經公司批準,完全是其個人行為”。

財新記者8月24日致電畢玉國詢問彭晨案相關情況,他稱“這個事情我不太清楚”,并婉拒財新記者的采訪。該公司隨后聯系財新記者,并在8月25日給出回應,“彭晨非法吸收公眾存款的行為是彭晨在未經公司批準的情況下實施的違規行為,對此公司并不知情,系彭晨個人行為,而非職務行為?!?/span>

不過,袁軍表示,從有限合伙加基金專戶金融產品的銷售過程看,顯然屬于齊魯證券的公司行為,整個銷售是系統化、分層次完成的,彭晨的行為是完成工作的職務行為。首先是公司總部層面派人到分公司進行培訓;然后由總部下發通知給分公司、營業部,要求銷售有限合伙加基金專戶產品;各分公司、營業部接到通知后,通過開晨會等方式將產品信息傳達給銷售人員,讓銷售人員詢問老客戶是否有購買意愿。

“有關有限合伙加基金專戶產品的諸多工作是通過各部門、各分公司、營業部、銷售人員之間互有分工、協作完成的。從客觀上講,調動幾十家營業部、150多名營銷人員,這絕非包括彭晨在內的任何一個人的個人行為所能完成的?!崩罱f。

根據齊魯證券向偵查機關提供的《齊魯證券參與各有限合伙企業份額情況統計表》,齊魯證券參與“有限合伙+基金專戶”產品銷售工作的分公司、營業部多達60家次,參與的銷售人員多達153人次。公司對此的回應是,“參與銷售的分支機構數量及參與人數多,表明彭晨犯罪行為的社會危害性重大,與認定是否為職務行為之間并沒有必然因果關系?!?/span>

不過,法院在一審判決書中表示,“關于被告人彭晨及其辯護人辯稱的彭晨涉案行為并非個人行為的意見,經查,從本案證據中有關涉案產品的引入、銷售募集過程以及參與銷售人員規???,被告人彭晨及辯護人的上述意見本院予以采納?!?/span>

至于王永彬,他也稱,沒有以個人身份和彭晨商談募集資金的方式和方法,彭晨沒有以個人名義私募基金產品。法院也表示,“王永彬及其辯護人辯稱的王永彬涉案行為并非個人行為的意見,公訴機關當庭予以認可,該意見本院予以采納?!?/span>

此外,在齊魯證券與首善財富“有限合伙+基金專戶”金融產品的合作中,包括通過基金公司向其租用證券交易單元的方式收取傭金。有限合伙募集資金進入基金公司賬戶后,基金公司與齊魯證券簽訂了《證券交易單元租賃協議》,齊魯證券收取相應的傭金。

李江和袁軍在辯護意見中稱,如果本案中的相關行為構成犯罪,應當認定為齊魯證券的單位犯罪。理由是,根據《刑法》和《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》,以單位名義實施犯罪,違法所得歸單位所有的,是單位犯罪。如果上述行為構成非法吸收公眾存款罪,那么該行為是以齊魯證券名義實施的,收益也歸齊魯證券所有。

值得一提的是,齊魯證券代銷有限合伙基金產品是否違規,雖在本案庭審中涉及,但并沒有充分辯論。

2012年11月12日,證監會發布實施《證券公司代銷金融產品管理規定》(下稱《代銷規定》),券商代銷金融產品應取得代銷業務資格。但直到2013年1月18日,山東證監局才核準了齊魯證券增加代銷金融產品業務的資格,本案中最早的一只有限合伙企業成立于2012年11月。在未取得資格前,齊魯證券代銷業務的依據是什么,是否有違規之嫌,有待討論。

公司方面給財新記者的回復是,“在取得代銷金融產品資格之前,公司從未代銷金融產品?!?而彭晨稱,“沒有依據,由齊魯證券濟南總部審批即可?!?/span>

此外,《代銷規定》中,可代銷的金融產品是指監管機關或其授權機構批準或備案在境內發行的金融產品,未明確給出金融產品的界定范圍,但在證監會機構部向各地證監局的函件中進一步細化了監管要求。

財新記者獲得的這份下發于2012年11月12日的《關于做好證券公司代銷金融產品監管的通知》(機構部部函[2012]594號)稱,“考慮到合伙企業有限合伙份額形式的私募股權投資基金的監管機關和監管規則尚不確定,因此,暫不納入證券公司代銷范圍?!?/span>

鐘金龍在證言中說,“韓亭德帶彭晨等人匯報在公司層面發布銷售工銀瑞信產品有限合伙份額通知,我查了證監局通知說不合符規定,沒有同意?!?/span>

但據彭晨的說法,當時公司認定監管層明令禁止銷售有限合伙份額形式的PE,即私募股權投資基金,并沒說不讓代銷有限合伙形式的私募證券投資基金。

審理本案的萊蕪市是萊蕪鋼鐵集團有限公司所在地。根據中泰證券招股說明書,萊鋼集團是其大股東,持有45.7%股份。畢玉國曾任萊鋼集團財務部副部長、副總經理、財務負責人等職。山東省銀山公安局的前身為萊鋼公安處。

彭晨及其律師曾對萊蕪市鋼城區人民法院提出管轄權異議,但被法院駁回。

8月16日,彭晨和律師袁軍已赴山東萊蕪接受二審證據詢問,目前正在等待二審開庭?!?/span>

財新記者 岳躍/文

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